2008年，李某与虹鑫公司签订《商品房认购合同》，约定：“双方就李某对虹鑫公司商品房购买经营权达成协议，李某在合同签订后需向虹鑫公司交纳首付50%购房款，如需要办理按揭贷款，须在商品房认购书签订并缴纳50%首付款后，6日内向银行提供按揭贷款相关手续。若未能按期交纳房款，视为李某自行放弃该商品房的购买权。”涉案商品房登记在虹鑫公司名下，合同签订后，虹鑫公司将产权证交给了李某。后因涉案商品房无法进行变更登记，李某于2012年提起诉讼要求解除双方签订的《商品房认购合同》。

 

　　一审法院认为，从虹鑫公司交李某持有的房屋产权证可以认定，房屋所有权人为虹鑫公司，虹鑫公司在庭审调解中同意将房屋产权证变更到李某名下，但不能保证房屋产权证何时变更到李某名下。故而判决，解除双方签订的《商品房认购合同》，虹鑫公司于本判决生效后十日内一次性返还李某购房款35.9万余元，承担相应的经济损失。

 

　　虹鑫公司不服，提出上诉。

 

　　二审法院认为，双方约定购买的是涉案房产的经营权，而非产权，对此李某在签订合同时是明知的。故判决撤销一审判决，驳回李某的诉讼请求。

 

　　李某申请再审，再审裁定驳回。后李某向检察机关申请监督。

 

　　那么，对于本案合同该如何理解，李某通过《商品房认购合同》认购的是什么？

 

　　第一种意见认为，李某购买的是涉案房产的经营权，而非产权。且合同对商品房过户没有作出明确约定，虹鑫公司在合同签订时即将房屋所有权证交给李某，李某在长达4年多的时间里对合同及产权登记在虹鑫公司名下未提出过异议，更没有申请有关机构或法院变更或撤销上述合同，因此可以认定李某购买的是涉案房产的经营权。

 

　　第二种意见认为，从合同内容来看，涉案《商品房认购合同》系虹鑫公司为反复使用而预先拟定的格式合同，合同仅正文开头部分出现“购买经营权”的表述，但具体条款中出现“交纳首付50%购房款”“办理按揭贷款”“商品房的购买权”等表述，该部分表述包括合同名称都更符合房屋所有权买卖约定的特征。依据合同法第四十一条的规定，应当作出不利于格式条款提供方虹鑫公司的解释，即认定双方所签合同交易标的为商品房所有权。

 

　　笔者同意第二种意见。具体理由如下：

 

　　首先，就合同本身约定内容来看，合同名称即为“商品房”认购合同，而非“经营权”认购合同，且从合同内容看，合同中除开头部分出现一次“经营权”的表述外，具体条款中无论买卖标的物的名称、标的物转让款的交付、标的物的交付及合同的违约及解除，凡涉及标的物表述的均为“商品房”，根据合同文义解释的一般规则，应认定本案转让的标的为商品房“所有权”。

 

　　其次，“经营权”作为一项衍生权利，不能独立成为转让的标的。“经营权”在我国现行法律体系中并非一项独立存在的法定权利，而是基于其他的法律关系或物权而派生的一项权利，如基于承包、租赁等法律关系所产生的经营权，基于所有权、用益物权等物权而产生的经营权。经营权一般具有行使期限、行使方式等权能限制特定内容，故经营权不具有决定性、排他性，不能独立成为转让的标的，双方所签合同虽出现了“经营权”的表述，但其合同条款约定的内容不符合经营权的特征。

 

　　再次，格式条款有两种以上解释的，应作出不利于格式条款提供方的解释。涉案合同系虹鑫公司提供的格式合同，依据合同法第41条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，在李某与虹鑫公司对合同理解发生争议时，应当作出不利于提供格式条款的虹鑫公司的解释，即认定双方所签合同转让的标的为商品房的“所有权”。

 

　　此案经山东省检察院抗诉后，山东省高级法院撤销二审判决，维持一审判决。

 

　　（作者单位：山东省临沂市人民检察院）